La legitima defensa

LA LEGITIMA DEFENSA
La legitima defensa es la reacción necesaria y proporcionada que se lleva a cabo para alejar de si o de otro el peligro actual de una defensa injusta; esta no se funda en la defensa general que el sujeto asume por no poderle tutelar el Estado, sino en motivaciones que se invocan para todas las causas de justificación o para un grupo de ellas.

Las excusas son hechos previstos y limitativamente enumerados en la ley, que tienen por efecto, sea abolir complemente la pena, sea a determinar su rebaja del mínimo fijado por la ley para la infracción en su estado simple.

Fundamento de la excusa de la provocación: La irritabilidad que provoca un acto injusto de la victima dirigido contra el autor del delito.  

Las excusas pueden ser:
·       absolutorias
·       atenuantes. 

Las excusas absolutorias impiden la aplicación de una pena por razones de políticas criminal.   Las excusas atenuantes son las que obligan a reducir la pena; y se dividen en generales y especiales.

Las excusas atenuantes generales se aplican a todas las infracciones o a un grupo de infracciones.  Ejemplo: minoridad y la provocación
Las excusas atenuantes especiales son las que solo se aplican a determinadas infracciones.  Los elementos constitutivos de la excusa son: 
·       Un hecho de provocación, amenaza o violencias graves.
·       Que la victima de una provocación o de la agresión sea una persona.
·       Una cierta simultaneidad en entre la provocación o la agresión y el hecho cometido por el provocado u ofendido.

Doctrina

En el Código Penal dominicano, la legitima defensa esta prevista en la parte especial,  no en la parte general muy contrario a otros países de Europa y también de América.  Esto esta justificado porque el legislador, de Francia de donde proviene nuestra legislación, quiso aplicarla a la vida y a la integridad física, a diferencia de los otros países donde se le aplica a todos los bienes jurídicos.

En la doctrina dominicana, según argumentos de Gregory Castellanos Ruano, si una excusa (que solo exime de la aplicación de la pena – cuando es absolutoria – pero no de la posibilidad de reparar los perjuicios), solo puede ser acogida en caso de que la ley de modo especifico la contemple, con mayor razón una causa de justificación  para ser acogida tendría que estar también prevista por la ley ya que sus efectos son los de redimir de responsabilidad penal y civil, simultáneamente.

Para Artagnan Pérez Méndez “…debemos admitir que la legitima defensa es un principio general que justifica todos los hechos siempre y cuando se cumplan las condiciones exigidas y por tanto el principio establecido en el 328 tiende a salvaguardar todos los derechos protegidos y reconocidos a la persona humana”.

El autor Vidal-Magnol expresa que la legítima defensa únicamente puede ser reconocida en caso de protección de la vida, del cuerpo y del pudor.   Chauveau y Helie, se extienden más allá, pues aparte de reconocerle en aquel caso, también la reconocen en el caso de la propiedad, pero en este caso solo cuando la agresión envuelve riesgo para la persona del propietario, y en cuanto al honor sostienen que solo se protege si nos encontramos ante “ultrajes irreparables”, pero no por simples injurias.

Robert Vouin es partidario de la extensión de la legitima defensa a todos los bienes jurídicos, excepto en los casos de injuria, calumnia o difamación.  De acuerdo a René Garraud, en su “Tratado Teórico y Practico del Derecho Penal Francés”: no hay ni crimen ni delito, cuando el prevenido estaba en estado de legitima defensa o en estado de demencia al tiempo de la acción.

Para Von Buri, en la defensa legítima hay una coalición de derechos y se debe sacrificar al menos valioso que es el agresor, disminuido precisamente por la agresión.  Hegel, sostiene con su reconocido método dialectico, fija el fundamento de la legitima defensa en la falta de injusticia, “la agresión es la negación del derecho, la defensa es la negación de esta negación, es decir, la afirmación del derecho.

Legislación

La legislación dominicana no prevé la legítima defensa en orden a la defensa de otros intereses jurídicos que no sean la vida y la integridad física.  De acuerdo al art. 65 del Código Penal Dominicano, “los crímenes y delitos que se cometan no pueden ser excusados, ni la pena que la ley les impone puede mitigarse, sino en los casos y circunstancias en que la misma ley declare admisible la excusa, o autorice la imposición de una pena menos grave”.

Para que la defensa pueda ser considerada legítima, es decir, conforme a Derecho, se precisa que la misma reúna dos características o condiciones: que sea necesaria y proporcional.   Podemos explicar esto de la forma siguiente: si tenemos una propiedad donde hay arboles frutales, y a dicha propiedad entra un jovenzuelo y es sorprendido por el dueño robando frutos de un árbol cualquiera, el propietario no puede responder dicha agresión dándole muerte al joven, pues la vida posee mayor valor que el bien que puedo haber sido sustraído.

De acuerdo al art. 328 del Código Penal Dominicano, “no hay crimen ni delito, cuando el homicidio, las heridas o los golpes se infieran por la necesidad actual de la legitima defensa de si mismo o de otro”.   Para que exista una legitima defensa debe existir simultaneidad entre la agresión y la defensa; el legislador cuida de esta manera de distinguir la legitima defensa de la venganza.

Derivado del art. 328, podemos decir, que para que exista una legitima defensa se deben cumplir los siguientes requisitos: a) una agresión actual o inminente, b) que la agresión sea injusta, c) cierta simultaneidad entre la agresión y la defensa y d) proporcionalidad entre los medios de defensa y la agresión.

El art. 321 del Código Penal establece que “el homicidio, las heridas y los golpes son excusables, si de parte del ofendido han precedido inmediatamente provocación, amenazas o violencias graves”.

Cuando la legítima defensa es excesiva se convierte en provocación.   Si me defiendo excesivamente, mi delito no va a ser excusable, va a ser una excusa atenuante, pero no absolutoria, logrará que mi pena sea menor, pero no me la eliminará.

Jurisprudencia

Si la agresión no puso en inminente peligro la vida del prevenido, no se justifica la legítima defensa invocada, sino solamente la provocación[1].   No es admisible la legitima defensa reciproca o legitima defensa contra la legitima defensa.  Por lo tanto, no se puede calificar de legitima defensa la creación artificiosa de esta, cuyo fin es evidente, como en el caso de provocación degenerando en agresión (duelo irregular, pelea, riña).

Se expresa en la jurisprudencia: “Considerando: el que mata, provocado por una agresión injusta con una zambeta, comete el crimen de homicidio voluntario excusable, castigado con tres (3) meses a un (1) año de prisión[2].  Para que haya legítima defensa la reacción de quien es atacado debe ser proporcional al ataque injusto que contra él realiza el agresor.   La proporcionalidad quiere decir que la defensa sea proporcional al ataque que se recibe.   Un ejemplo de esto es, si la persona es atacada sin armas, no puede defenderse con armas.

Sostiene la jurisprudencia: “después de que el agresor le hizo dos disparos sin herirlo, el acusado sacó su revólver y lo mató. Fue condenado a un año de prisión correccional, acogiendo a su favor la excusa de la provocación”[3].  En este caso es aplicado el requisito del caso anterior, pues debe haber proporcionalidad del ataque.  Ambas partes, victima y victimario usaron armas en el ataque.

Estudiando el criterio de la proporción puede plantearse el problema de la admisibilidad de la legitima defesa de bienes patrimoniales mediante puntas de hierros colocadas en rejas y verjas, vidrios puestos sobre paredes o tapias divisorias, artefactos mecánicos y explosivos instalados, en forma oculta, detrás de puertas cerradas, etc.  Tomamos en cuenta que este medio opera en el momento de la agresión.  Sin embargo, la duda surge en lo que concierne a la necesidad de la defensa y a su proporción.


BIBLIOGRAFÍA

Castellanos Ruano, Gregory. “Extensión de la Legitima Defensa”El Nuevo    Diario.  Santo Domingo. Editora el Nuevo Diario. Junio 6 de 2011. Año 30.

Pérez Méndez, Artagnan.  Código Penal Dominicano Anotado. Lib.III, Tit.II, Cap. I, Art.328. pág. 356.

Escuela Nacional de la Judicatura (2009) Legitima Defensa y Provocación. Extraído: Agosto 24, 2011 desde http://www.enj.org/wiki/index.php5?title=Legitima_Defensa_y_Provocación

Legislación
Código Penal Dominicano (2007, Enero 24) [en línea]. Santo Domingo:  Suprema Corte de Justicia.  Disponible: http://www.suprema.gov.do/PDF_2/codigos/Codigo_Procesal_Penal.pdf (2011, 24 de Agosto)



[1] Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana. Boletín Judicial No. 736. Año 533
[2] Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana. Boletín Judicial No. 761. Año 1056
[3]  Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana. Boletín Judicial No. 803. Año 1923

Evolución histórica del derecho penal

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

Generalidades de la evolución del Derecho Penal

Dice Soler que buscando las raíces del derecho penal, se encuentra la primera relación entre éste con lo prohibido en grado supremo; esta idea prehistórica se encuentra vinculada a un sistema en el que se confunde lo prohibido en un principio mágico, religioso, el cual modernamente se lo ha llamado sistema de prohibición tabú.

Este tipo de prohibiciones tienen un fundamento mágico que asume la forma de hechizo en forma positiva y como desgracia en forma negativa. Por lo tanto no es dable considerar a la venganza como el origen de la actividad represiva, ya que se estarían descuidando un gran número de prohibiciones que no tienen su fundamento en algo simple y natural, sino que en un aspecto sobrenatural o religioso.

Derecho Penal Primitivo

El hombre aborigen era incapaz de explicar los fenómenos mediante el conocimiento racional de las leyes de la naturaleza, pues desconocía la ley de la causalidad.   Su pensamiento estaba dominado por la idea de la retribución y no por el precepto causal, de origen.

Bajo este primógeno pensamiento, el derecho penal de la época se caracteriza así:
a)    El delito se concibe desde una perspectiva animista, sobrenatural, sin nexo de causalidad entre los hechos y su autor.
b)    No existía el concepto de bien jurídico, sino que las prohibiciones tutelaban relaciones hipotéticas tomadas como ciertas de manera errónea.
c)     Las sanciones eran expiatorias, religiosas y fatales.
d)    La imputación era eminentemente objetiva, esto es, la infracción generaba sus consecuencias sin tener en cuenta la intención del agente y de forma automática.
e)    La responsabilidad no era exclusivamente individual y humana, ya que no se observaba la relación entre el sujeto y su conducta, sino un estado atribuible al hombre, animal o cosa.

Dentro de esta época se distinguen cinco sistemas evolutivos en la forma de penalización, que no son los únicos y no se presentaron en todos los pueblos, pero si son los más conocidos:
1.     El tabú
2.     La venganza privada o de sangre
3.     El sistema talonial
4.     El sistema composicional
5.     La expulsión de la paz

El tabú

Se refería a una serie de prohibiciones o restricciones que respondían, básicamente, a razones sociales.   Las sanciones establecidas eran expiatorias y religiosas.   A la violación del tabú sigue, como consecuencia  forzosa, una desgracia determinada en que la sanción es automática y objetiva, es decir, que el objeto del castigo es el ser humano o una cosa que viole el tabú, sin importar si se transgrede consciente o inconscientemente.  La responsabilidad no se limita al individuo que ha roto la prohibición, sino que se puede extender a todo un grupo o uno de sus miembros diferente al infractor.

La venganza privada o de sangre

Es la primera forma de administrar justicia de que se tienen noticias, y consiste en hacerse justicia por la propia mano.  En ocasiones se tornaba en una venganza de sangre, un deber y un derecho ejercido en forma colectiva, sobre todo en las infracciones consideradas como graves, y en otros eventos, de infracciones leves, se reemplazaba la venganza por el azotamiento o la compensación en dinero.

El sistema talional

Más adelante, con el advenimiento de un sistema político estable que gradúa los correctivos, la pena privada va cediendo campo a la pena de carácter público y aparece la llamada ley del talio: “ojo por ojo, diente por diente”, retribución de un mal por otro mal igual.  Las penas más comunes eran la muerte o excluir a la persona del ámbito de protección de la ley.

El sistema composicional

Con la evolución social, se pasó a una fórmula más racional, la pena de composición.  Consistía en reemplazar la pena por un pago en especie o en dinero.  Este sistema se contempló en regímenes como el germano, las Leyes de Manu de la India y en las XII tablas.

La expulsión de la paz

Consistía en la expulsión del infractor del conjunto social al cual pertenecía, evitando de paso la venganza.

Mundo Antiguo

Abarca desde la caída del imperio romano y se puede ilustrar mediante las cuatro legislaciones más significativas:
1.     Derecho oriental
2.     Derecho griego
3.     Derecho hebreo
4.     Derecho romano

 Derecho oriental

En el lejano oriente existía un autoritarismo teocrático-político y, en consecuencia, las reacciones punitivas eran de corte religioso.   Las disposiciones penales formaban parte de los libros sagrados, excepto en el Código de Hammurabi.  Los reyes tenían carácter divino y, como tales, disponían de un poder omnímodo para castigar.

 Derecho griego

En un inicio predominó la venganza privada como método de solución a las infracciones, pero éste era quien dictaba las penas y realizaba los procedimientos previos a la imposición.

Derecho hebreo

Sus normas se encuentran en los primeros libros de la Biblia; sus principios fundamentales son:
·       Igualdad ante la ley.
·       Suavización de las penas, excepto las que contrarían la divinidad, las buenas costumbres y la moral.
·       Juez omnipresente y sabio.
·       Clasificación delictiva en 5 acápites: delitos contra la divinidad, contra los semejantes, contra la honestidad contra la propiedad y los de falsedad.
·       Plena prueba para condenar.
·       Rebaja de pena por confesión.

Derecho Romano

En materia penal, los romanos tuvieron una evolución marcada por los siguientes periodos
·       Periodo primitivo (antes del 753 a.C.): el Pater familias poseía el derecho de castigar, incluso con la pena de muerte a aquellos bajo su potestad.
·       Periodo de los reyes (753 a.C. a 509 a.C.): el derecho de castigar pasa al Rey, que como sumo sacerdote tenía jurisdicción criminal plena.
·       Periodo de la Republica (510 a.C. a 31 d.C.): en un principio, aparece la provocatio populum, con la cual el condenado a muerte podía someter su sentencia la juicio del pueblo.   Luego son elaboraron la Ley de las XII Tablas y las leyes Cornelia y Julia, prohibiendo la venganza privada y radicando el derecho de castigar al Poder Público Romano, provocado por el divorcio entre el Estado y Culto Religioso.
·       Periodo del Imperio (31 a 533 d.C): los Tribunales Imperiales se convirtieron en órganos de la justicia penal, instruyendo y juzgando.  Aparece el Corpus Iuris Civilis de Justiniano que, en sus libros 47 y 48, contiene una recopilación jurídico-penal de gran influencia en el derecho punitivo de los siguientes siglos.

Edad Media

Posterior a la caída del Imperio romano entre los siglos V y VI, se desarrollan varios ordenamientos jurídicos: El derecho germánico, el canónico, el hispánico, así como los glosadores y prácticos:
·       Derecho germánico
·       Derecho canónico
·       Derecho hispánico
·       Glosadores y prácticos

Derecho germánico

Este sistema se mantuvo en la edad media con los institutos propios de la época primitiva: venganza privada, composición, etc.   El derecho era considerado como el orden de la paz y, por consiguiente, su violación representaba la ruptura de ella.   El rompimiento podía ser total o parcial, según se tratara de delitos públicos o privados.

Ulteriormente, el poder público asume por completo la punición, dejando a los particulares solo el resarcimiento del daño, y la venganza va cediendo al fin de intimidación de la pena.

Derecho canónico

En la edad media preponderó el poder eclesiástico y, en consecuencia, el derecho penal de la Iglesia Católica, que se caracterizaba por:
·       en la corte se daba cabida a la intención criminal y en algunos casos a la tentativa.
·       Los delitos estaban clasificados en: delitos contra el derecho divino, delitos contra el orden humano y delitos mixtos.
·       Concepto dual de la pena: pena retributiva y pena conmutativa.
·       Las penas canónicas eran la prisión perpetua, detención en monasterios, penitencias canónicas y excomunión o expulsión de la iglesia.

Derecho hispánico

En la época posterior al siglo XIII se dictaron las Siete Partidas (1256 a 1265), las ordenanzas Reales de Castilla (1485), las leyes de Toro (1505), la Nueva Recopilación (1567) y la Novísima Recopilación (1805).

 Glosadores y prácticos
En la edad media surgieron una serie de estudiosos preocupados por hacerle glosas al Corpus Iuris Civilis de Justiniano, de ahí su nombre de “Glosadores”, que, a la postre, se convirtió en una labor de adaptación de tales instituciones al derecho de la época medieval, con los postglosadores.   Luego nacen los “practicas”, que en el siglo XVI sistematizarían todos estos estudios, emitiendo reglas de carácter general.  Es indudable la influencia de estas corrientes en las ciencias jurídico-penales.

En la baja edad media o final de la edad media, justamente con el feudalismo, se instauró un Derecho a Castigar del Señor Feudal.  Si el siervo desobedecía, el Señor feudal podía imponer penas y sanciones por la supuesta falta cometida.  El ius puniendi estaba radicado, así, en cabeza del Señor Feudal, dando lugar, en la generalidad de los casos a una justicia totalitaria y despiadada.

Edad moderna

Iluminismo

Esta época es llamada también “Época de humanización o siglo de las luces”, y en ella se crea una conciencia de Humanización del Estado y del Derecho Penal, al revivir las ideas de los primeros filósofos.   La venganza, el sadismo, lleva a que la sociedad tienda al humanismo, haciendo surgir lo que se denominaría posteriormente el “Derecho Penal Liberal”.

Quienes humanizan el derecho penal, son principalmente Howard y Marat, pero la base filosófica la construyen personajes como Diderot, D’alambert,  Holbach, Rousseau, Montesquieu, Voltaire, que influyen notablemente con sus ideas liberales contra penalidad dominante, para los cuales las penas más o menos crueles no hacen que se obedezcan más las leyes, un castigo moderado es temible igual que un tiránico o espantoso y en su concepto debía establecerse una justa relación entre delito y pena.

Cesar Beccaria constituye uno de los pilares más importantes en el desarrollo del derecho penal, ya que con su libro “De los Delitos y de las Penas” (1764), expresa el surgimiento del derecho penal liberal en contra de las ideas absolutistas.


BIBLIOGRAFIA

Navas Corona, Alejandro. (1998)  Breviario histórico de Derecho Penal.  Bucaramanga: Sistemas & Computadores Ltda

Jiménez De Asúa. (s/a) Lecciones de Derecho Penal. Primera edición. Buenos Aires: Editora Educación Sudamericano




Iter criminis

ITER CRIMINIS

 Concepto y definición del iter criminis
El delito es un fenómeno psíquico-físico, pues este nace en la mente del autor y se consuma materialmente a través de la ejecución de una acción que produce un resultado.

A esta estructura que sigue el delito se le denomina iter criminis e inicia desde la idea delictiva hasta la consumación del delito, en este trayecto pueden distinguirse varios momentos y se dividen en dos fases:
a)    Fase Interna.  Es el Conjunto de actos voluntarios que se manifiestan en la mente de la persona y estos no pueden ser sancionados por el Derecho Penal. Pertenecen a la fase interna:
·       Concepción o ideación. Es el momento en que surge en el espíritu y mente del sujeto la idea o propósito de delinquir.

·       Deliberación. Es el momento de estudio y apreciación de los motivos para realizar el delito.

·       Resolución. Es el momento de decisión para realizar el delito sobre la base de uno de los motivos de la fase anterior. Se resuelve en el fuero interno "el ejecutar la infracción penal".

b)    Fase Externa: En esta fase ya se ha manifestado la idea delictiva y comienza a realizarse objetivamente y va desde la simple manifestación de que el delito se realizará, hasta la consumación del mismo, son parte de esta fase:
·       Proposición, conspiración, provocación, incitación, inducción. En esta etapa el sujeto busca coordinarse con otros para poder llevar a cabo la conducta delictiva.

·       Amenazas. Se presenta como caso especial de la manifestación verbal de la intención delictuosa en que se da a entender que se producirá un cierto daño en contra de una persona determinada.

·       Actos preparatorios. Son aquellos actos materiales realizados para consumar la acción delictiva.

·       Tentativa. Para que esta exista la tentativa se requiere que la ejecución de los actos materiales sean inequívocamente tendientes a la realización de un delito, pero sin llegar a su consumación por circunstancias propias o ajenas a la voluntad del agente, por lo que la no realización del resultado delictivo es esencial para la existencia de esta fase. existen dos tipos de tentativa:
Tentativa inacabada: se presenta cuando el sujeto suspende por propia voluntad los actos de ejecución que consumarían el delito. Generalmente no es punible.
Tentativa acabada: se da cuando el sujeto activo realiza todos los actos de ejecución tendientes a la producción del resultado antijurídico, pero por causas ajenas a su voluntad éste no se lleva a cabo. Cuando interviene efectivamente una causa externa para suspender la comisión del delito, se habla frustración propia, y cuando el resultado no es posible aún con la ejecución de todos los actos idóneos, por una radical imposibilidad, se está ante el delito imposible. Es, en todo caso, punible.

·      Delito consumado. la acción ya ha reunido todos los elementos que integran el tipo penal, se adecua perfectamente a él, violando la norma de los ordenamientos jurídicos y puede producir todos los efectos consecuencia de la violación a los que tendía el agente y que ya no puede impedir.


 La posición del garante y aplicación
Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.  Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.

La imprudencia y negligencia
El termino imprudencia equivale al de culpa y el de imprudente al de culposo.  Aunque todos ellos se hallan ampliamente extendidos en la doctrina, la palabra imprudencia tiene ventajas como la de resultar más fácilmente comprensible al profano  la de facilitar la distinción respecto al termino culpabilidad, de uso muy distinto.

El delito preterintencional
Si el tipo doloso se caracteriza porque el autor quiere- con los matices contemplados- realizarlo, y el tipo imprudente presupone que no hay voluntad de ejecutar dicho tipo doloso, la preterintencionalidad se da cuando el autor quiere realizar un tipo doloso de distinta significación penal al que resulta.  Ejemplo: A quería solo causarle unas lesiones a B, pero produce su muerte.

La preterintención es el resultado punible que sobrepasa la intención del autor denominase delito preterintencional. El diccionario jurídico de Cabanellas, define al delito preterintencional como aquel que resulta más grave que el propósito del autor, es decir, que el autor del delito obtiene un resultado que no se esperaba y que sobrepasa a lo que el busco o tenía como fin a cuando cometió el delito.

Elementos del Delito preterintencional.
Los elementos de este tipo de delito son los siguientes:
1.- Es sumamente necesario que el agente tenga intención delictiva, es decir que tenga la intención de cometer el delito, obviamente, un delito de menor gravedad que aquel que posteriormente se produjo, a diferencia de lo que ocurre en el delito culposo en donde el agente no tiene intención delictiva presente.
2.- Es menester que el resultado típicamente contrario a la ley, es decir, antijurídico exceda a la intención delictiva del sujeto activo.

Referente al delito preterintencional se divide la doctrina de la siguiente manera:
a) Dolo preterintencional: La doctrina italiana coloca la preaterintentionem en el mismo Dolo, como lo pensó Carrara al estudiar el Dolos en el homicidio.   Existe por tanto, para la mayoría de los penalistas italianos, un Dolo preterintencional que Florián estima Dolo Indirecto y Alimena Dolo indeterminado, pero que difícilmente se admite por Impallomeni, quien habla únicamente del delito preterintencional, el cual es el criterio que según Jiménez de Asúa estima el correcto. En la legislación actual de Italia persiste la fórmula del Código Penal de 1889, pero la Jurisprudencia a construido la teoría de la concurrencia de la culpa con el Dolo.

b)  Mixtura del Dolo y la Culpa: Fue una opinión sostenida por Marcelo Finzi en Italia, que ve un concurso de Dolo y Culpa en la preterintención, principalmente en el ferimento seguido de morte que contempla el artículo 411 del Código Penal Venezolano.  Vannini, se inclina estimar en esta situación más la Culpa que el Dolo, de modo que considera el homicidio que resulta del solo ánimo de ocasionar una lesión personal, como culposo. Toma en cuenta que muchos homicidios culposos tienen una causa dolosa, pero no son todos, de manera que su teoría no encaja en los demás casos.

c) Delitos Calificados por el resultado: La Legislación Penal Alemana, conoce otro sistema de agravación de la pena que la creación de un tipo de mayor gravedad, en la concurrencia de algunas circunstancia como la de la preterintención. Entonces este tipo de delito agravado, se califica por el resultado.  Por ejemplo: Si el agente solo tuvo intención de herir o de hacer abortar, etc., y resulta la muerte, el efecto se estima como una lesión o un aborto agravado por este resultado. Estos delitos, así calificados por el resultado son tipos excepcionales fundamentados en un criterio injusto y constituyen múltiples casos en la técnica penal alemana y también en la venezolana (artículos: 412, 433, 434 del Código Penal Venezolano).  Aquí se carga a cuenta del sujeto activo un resultado que se ha producido fuera de intención.

d) Criterio Correcto: Ante esta adversidad de doctrinas es más razonable acoger el criterio de concurso de dolo y culpa que permite resolver los problemas de la ultra intención y que tan certeramente expuso Irureta Goyena al referirse al homicidio en términos: Del punto de vista subjetivo el homicidio ultraintencional es una mezcla del dolo y culpa: dolo respecto de la lesión, culpa respecto de la muerte.

El sujeto ha querido inferir un daño y lo ha inferido: no ha querido la muerte, pero esta ha sobrevenido a consecuencia de su imprevisión. La culpa consiste en no preverse todas las consecuencias conjeturables de un acto o de una omisión.

Ese es el criterio adoptado en el proyecto del código penal venezolano Jiménez de Asúa, Méndez, Mendoza, en el artículo 17 así propuesto: " El delito preterintencional cuando de la acción y omisión del agente se derive un resultado más grave que el que quiso producir, siempre que pudiera ser previsto por el sujeto".

La fórmula adoptada por el código penal tiene dos aspectos: en el primero es la de la atenuante genérica definida en el ordinal segundo del artículo 74, que dice así: "no haber tenido el culpable la intención de causar un malo de tanta gravedad como el que produjo", formula que, asimismo, se indica en el Proyecto como atenuante genérica (ordinal 3°, artículo 31); y en el segundo aspecto, es la configuración de un tipo atenuado como el del artículo 412 para el homicidio, y el del artículo 421, para las lesiones personales.

La tentativa inacabada y concepto
El sujeto no consigue el resultado típico ya que se interrumpe la realización de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta interrupción proviene de circunstancias ajenas a su voluntad, porque si éste termina por su propia voluntad, la realización de la conducta típica estaríamos frente al desistimiento voluntario.

La tentativa es inidónea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal, hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado.



BIBLIOGRAFIA

Mir Puig, Santiago (2006). Manual de Derecho Penal Parte General. Séptima Edición  Editorial Montevideo, Buenos Aires. Argentina

Arteaga Valdivia, Heidy, Dra. Teoría del delito. Curso Básico   Disponible en: http://www.gtz-justicia.org.bo/capacitacion/cap_02_eve/12.ppt