LAS GARANTÍAS
Conceptos
a) Garantía: es el
mecanismo jurídico que protege o asegura el compromiso de que una determinada
obligación será cumplida en el tiempo y la forma estipulada.
b) Acreedor: es una
persona que tiene las facultades para exigir el pago o cumplimiento de una
obligación contractual entre dos partes.
c) Garantías
Reales: son aquellas en las que el deudor pone como
garantía de su crédito una cosa, para que en caso de incumplimiento suyo, el
acreedor se cobre de ella. Ejs. prenda e hipoteca.
d)
Acreedor quirografario: es el acreedor simple, es
decir, aquel cuyo crédito no se haya garantizado con ninguna seguridad
especial.
e) Crédito:
un valor económico actual, con la obligación de
acreditado de devolver tal valoro su equivalente en dinero, en el plazo
convenido.
f)
Cumplimiento: pago o cumplimiento es la entrega de
la cosa o cantidad debida, o la prestación del servicio que se hubiere
prometido.
g) Posesión: derecho
real que consiste en una potestad de inmediata tenencia o goce conferida por el
derecho con carácter provisionalmente prevalente, con independencia de que
exista o no derecho real firme que justifique la atribución definitiva de esa
potestad.
Diferencia entre crédito y acreedor
Un acreedor es aquella persona (física o
jurídica) legítimamente facultada para exigir el pago o cumplimiento de una
obligación contraída por dos partes con anterioridad. Es decir, que a pesar de
que una de las partes se quede sin medios para cumplir con su obligación, ésta
persiste. Por otro lado, el deudor es el
sujeto pasivo de una relación jurídica, o mas concretamente, de una obligación.
¿Qué es la acción redhibitoria?
Es aquella que que
persigue el fin de dejar sin efecto el contrato devolviéndose las partes lo que
cada uno ha recibido.
¿Cuáles son las clases de vicios ocultos?
Es responsable de los vicios ocultos aunque
no los halla conocido a no ser que para este caso se haya estipulado que no
estará sujeto a ninguna garantía.
¿Qué son vicios manifestados?
Si el padre a desaparecido dejando hijos
menores de un mismo matrimonio, la madre quedara encargada del cuidado de los
mismos ejerciendo todos los derechos que correspondieren al marido en lo
relativo a la educación de aquellos.
Explica la diferencia entre acreedor prendario y
acreedor ordinario.
El acreedor prendario es al que se le ha constituido una prenda. A diferencia del acreedor prendario, el
acreedor ordinario no tiene derecho sino sobre los bienes que se encuentren en
el patrimonio de su deudor en el momento de la persecución judicial.
Objetivo que persigue el acreedor con las garantías?
El acreedor persigue garantizar la
cosa prestada con el propósito de que el cumplimiento sea como lo pactado en la
cosa presta con el que pretende liberarse de un contrato convenido entre dos
partes.
Cuales son los derechos de créditos obtenidos por el
acreedor sobre los bienes de su deudor? En principio todos los acreedores se encuentran en pies de igualdad
frente al patrimonio, regla conocida como por condicto creeditum es
consecuencia directa del principio de igualdad y de no discriminación
arbitraria de los acreedores cuando el patrimonio del deudor, o los bienes de
este sobre los cuales se han de producir el cobro de los créditos resultan
insuficiente para satisfacer a los acreedores surjan problemas, cuya
formulación no llevan caso naturalmente a los privilegios.
Fianza: Una fianza es una
garantía judicial que busca asegurar el cumplimiento de una obligación. La fianza es un contrato celebrado entre el
acreedor de una obligación principal y un tercero de ésta, que acepta ser
posible responsable de la deuda contraída por el deudor en caso de su
insolvencia o incumplimiento.
Fiador: Persona que se
constituye en la obligación de responder por otra persona en el caso de que
ésta no quiera o no pueda cumplir con la obligación.
Acreedor: sujeto activo
de una obligacion; quien tiene derecho para pedir alguna cosa, prestar algun
servicio o abstenerse de ejecutar un acto; quien puede exigir especialmente el
pago de una deuda; el titular de creditos en contra de una persona natural o
juridica.
Obligación valida: es
aquella que no se anula. Es el pago de
la obligación.
El pignus: como derecho
real sobre cosa ajena y garantía jus in re aliena consiste en la transmisión de
la posesión de una cosa al acreedor la cual conservara hasta la satisfacción de
la deuda que garantice.
La fiducia: negociación
jurídica cuyo cumplimiento queda basado en la buena fe o lealtad de una de la
parte, la cual generalmente se compromete a realizar cerca de una tercera
persona la entrega de una cosa o la ejecución de una obligación.
Negocio Jurídico: El negocio
jurídico (o instrumento legal) es el acto de autonomía privada, de contenido
preceptivo, con reconocimiento y tutela por parte del orden jurídico.
Extinción: Finalización
de un contrato por incumplimiento de obligaciones por las dos partes.
Excusión: (Beneficio de
excusión) derecho que asiste al fiador para pedir que el acreedor se dirija en
primer término contra los bienes del deudor principal, cuyo embargo y venta
judicial debe pedir antes de dirigirse contra el que dio fianza.
Subrogación de acción:
(acción subrogatoria) es la facultad conferida a los acreedores en virtud del
cual ellos pueden gestionar los derechos de su deudor que estos dejan
abandonados.
Recalcitrante: Obstinado,
aferrado a una opinión, decisión o conducta.
Repetición: Figura
retórica que consiste en repetir a propósito palabras o conceptos.
Acción de mandato:
mandato es el contrato por el cual una persona se obliga a ejecutar uno o más
negocios por cuenta de otra que le ha encargado de ello.
Gestión de negocio ajeno: Se configura una gestión de negocios si una persona
"capaz" interviene espontáneamente o sin requerimiento de otra en uno
o más negocios de ésta, contrayendo obligaciones en su nombre.
Inadmisibilidad: es la
sanción procesal por la cual se impide un acto por no reunir las formas
necesarias para su ingreso en el proceso (inadmisibilidad propiamente dicha)
por ser inoportuno (caducidad) o por ser incompatible con una conducta procesal
anterior (preclusión). Defensa
tendiente al rechazo de una reclamación administrativa o a una acción judicial
no atacando el procedimiento ni el derecho pretendido, sino discutiendo al
adversario el derecho de actuar, sobre la base de ciertos hechos, falta de
capacidad, ausencia de calidad o de intereses o expiración del plazo.
Codeudor: quien está
obligado junto con oro por una misma obligación.
El beneficio de división: Derecho que se concede a un fiador de que, en caso de afianzamiento
múltiple de una deuda, la obligación a responder de ella se divida entre todos
los fiadores. Este derecho no se da cuando se haya pactado expresamente la
solidaridad.
Seguro crediticio: Contrato
de seguro por el que el asegurador se obliga, dentro de los límites
establecidos en la ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado de las
pérdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de
los deudores.
Diferencia entre la fianza simple y la fianza
solidaria
La fianza
simple. Se entiende la fianza simple por
oposición a la fianza solidaria. La
fianza simple, el fiador simple dispone de dos beneficios frente a la acción
del acreedor: el beneficio de excusión (si es un fiador único) y el beneficio
de división (pluralidad de fiadores).
Subrogación de pago
es la figura
jurídica mediante la cual una obligación es satisfecha por persona distinta al
deudor, es decir por una tercera persona que se convierte en nuevo acreedor. La
subrogación o pago con subrogación consiste pues en la transmisión de acciones
y derechos del acreedor primitivo a un tercero que hizo el pago.
Diferencia entre la repetición de
fiador y la quiebra del deudor?
El fiador que ha
pagado puede repetir contra el deudor principal, se haya dado la fianza con
noticia del deudor o sin ella. La
repetición comprende el capital, los intereses y los gastos pagados por cuenta
del deudor, así como los intereses sobre tales desembolsos a partir del día del
pago. Sin embargo, el fiador sólo puede repetir por los gastos judiciales a
partir del aviso que de la demanda dio al deudor. La quiebra del deudor es cuando este se
declara insolvente.
Proceso para la renuncia al beneficio de excusión (Código Civil Dominicano)
Art. 2022.- El
acreedor no está obligado a usar de la excusión contra el deudor principal,
sino cuando lo exija el fiador, en vista de los primeros procedimientos contra
él intentados.
Art. 2023.- El
fiador que reclama la exclusión, debe indicar al acreedor los bienes del deudor
principal, y adelantar los fondos necesarios para realizar aquélla. No debe
indicar los bienes del deudor principal que estén situados fuera del distrito
judicial del punto en que deba hacerse el pago, ni los bienes litigiosos, ni
los hipotecarios a la deuda que no estén ya en posesión del deudor.
Art. 2024.-
Siempre que el fiador haya hecho la indicación de bienes que se autoriza en el
precedente artículo y suministrado los fondos suficientes para la excusión, es
responsable el acreedor, respecto del fiador, hasta cubrir los bienes
indicados, por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida por falta de
procedimiento judicial.
Compromiso del fiador para con el deudor y el
acreedor?
El fiador
contrae un compromiso personal; su obligación surgida del contrato de fianza es
distinta de la que une al acreedor y al deudor principal pues procede de otra
fuente.
Diferencia entre el subfiador y el cofiador?
El fiador de un
fiador (v.), el que garantiza en segundo término. Es incompatible con la
solidaridad, porque entonces sería tan obligado como el primero en la fianza.
Por otro lado, cofiador es el fiador junto con otro u otros; el que en unión
con alguno o algunos se hace responsable solidariamente de la deuda del
principal obligado.
Garantía real: es un contrato o negocio
jurídico accesorio que liga inmediata y directamente al acreedor con la cosa
especialmente sujeta al cumplimiento de una determinada obligación principal.
Pignoración: Es la entrega de valores en
prenda para garantizar, por regla general un crédito. Acción de dar valores en
garantía de una deuda u obligación.
Garantía prendaria: Garantía
prestada con un bien mueble de tal modo que el acreedor garantizado puede
ejecutar dicho bien para satisfacer su crédito, en caso de impago del deudor.
Se denomina también garantía pignoraticia.
Garantía mobiliaria: La
garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto
jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación.
Desposesion: despojo o privación de la
posesión.
Obligaciones del acreedor prendario.
a) Obligación de guarda y conservación de
la cosa
b) Obligación de no usar la cosa gravada
con prenda
c) Obligación de restitución de la prenda
Anticresis es un derecho real de
garantía con desplazamiento posesorio, que se constituye sobre un inmueble.
Anticresista Acreedor en el contrato de
anticresis.
Derecho de preferencia Por derecho
de preferencia se entiende que el acreedor prendario o hipotecario sean pagados
antes que los demás acreedores con los que se obtenga de la venta de la cosa
empeñada o hipotecada, es decir, antes que los demás acreedores quirografarios.
Derecho de Goce es
el disfrute pacifico de la cosa propia o alquilada.
Prerrogativa derecho exclusivo ligado a
ciertas funciones o dignidades. Facultad
importante de alguno de los poderes supremos del Estado, en orden a su
ejercicio o a las relaciones con los demás poderes de clase semejante.
Diferencia entre anticresis y prenda.
a.- La
prenda versa sobre cosas muebles, la anticresis sobre inmuebles.
b.- La
prenda no concede el jus “utendi” salvo permiso del deudor prendario, la
anticresis si concede el uso del bien.
c.- La
prenda no apareja el jus fruendi ; la anticresis sí.
d.- El
derecho de prenda no es registrable por ser sobre bienes muebles, la anticresis
si lo es por versar sobre inmuebles.
e.- El
acreedor pignoraticio tiene el derecho de persecución, del que no goza el
anticretico, por encontrarse en posesión del bien.
f.- El
contrato de prenda se puede utilizar para garantizar cualquier obligación no
así el de anticresis que solo puede afianzar un mutuo.
Privilegios generales mobiliarios
Los
créditos privilegiados sobre la generalidad delos muebles, son los que se
expresan y ejercen en el orden siguiente:
1o. las costas judiciales;
2o. los
gastos de funeral;
3o. cualquier gasto que corresponda a la última enfermedad,
en concurrencia entre aquellos a quienes se debe;
4o. los salarios de los
criados por el año vencido y por los que se deben por el corriente;
5o. los
suministros hechos al deudor y a su familia, durante los seis últimos meses,
por los mercaderes al por menor, tales como los panaderos, carniceros y otros;
y durante el último año, por los dueños de pensión y mercaderes al por mayor.
Los acreedores privilegiados sobre los inmuebles?
Los acreedores privilegiados
sobre los inmuebles son:
1o. el vendedor sobre el inmueble vendido para el pago
del precio. Si hubiere muchas ventas sucesivas, cuyo precio se deba en todo o
en parte, es preferido el primer vendedor al segundo, éste al tercero, y así
sucesivamente;
2o. los que han suministrado el dinero para la adquisición de un
inmueble, con tal que conste auténticamente por el acta de préstamo, que la
suma se destinaba a este empleo; y por el finiquito del vendedor que este pago
se hizo con el dinero tomado a préstamo;
3o. los coherederos, sobre los
inmuebles de la sucesión, para la garantía de las particiones hechas entre los
mismos y de los saldos o devolución de lotes;
4o. los arquitectos,
contratistas, albañiles y demás artesanos empleados en la edificación,
reconstrucción o reparación de edificios, canales y cualquiera otra clase de
obras, con tal que se haya extendido acta previamente por un perito nombrado de
oficio por el tribunal de primera instancia a que correspondan los edificios
por su situación, con objeto de hacer constar el estado de los lugares
relativamente a las obras que el propietario declarase tener intención de
hacer, y que las obras hayan sido a los seis meses a lo más de su conclusión,
recibidas por un perito igualmente nombrado de oficio. Pero el importe del privilegio
no puede exceder de los valores que consten por la segunda acta, y queda
reducido al mayor precio existente en la época de la enajenación del inmueble a
consecuencia de los trabajos que en él se han hecho;
5o. los que han prestado el
dinero para pagar o reembolsar a los trabajadores, tienen el mismo privilegio
si el empleo de aquél constase auténticamente, por el acta de préstamo y por el
recibo de aquellos en la forma arriba expresada, respecto de los que prestaron
el dinero para la adquisición de un inmueble.
Los privilegios que se extienden a los muebles e inmuebles?
Los establecidos en el artículo 2101: Los
créditos privilegiados sobre la generalidad de los muebles, son los que se
expresan y ejercen en el orden siguiente:
1o. las costas judiciales;
2o. los
gastos de funeral;
3o. cualquier gasto que corresponda a la última enfermedad,
en concurrencia entre aquellos a quienes se debe;
4o. los salarios de los
criados por el año vencido y por los que se deben por el corriente;
5o. los
suministros hechos al deudor y a su familia, durante los seis últimos meses,
por los mercaderes al por menor, tales como los panaderos, carniceros y otros;
y durante el último año, por los dueños de pensión y mercaderes al por mayor.
Como se conservan los privilegios?
Art. 2106.- No producen
efecto los privilegios entre los acreedores respecto de los inmuebles, sino
cuando los han hecho públicos, inscribiéndolos en el registro del conservador
de hipotecas de la manera que se determina por la ley, contándose desde la
fecha de esta inscripción bajo las solas excepciones siguientes.
Art. 2107.-
Se exceptúan de la formalidad de la inscripción, los créditos mencionados en el
artículo 2101.
Art. 2108.-
El vendedor privilegiado conserva su privilegio por la transcripción del título
que ha transferido la propiedad 372 Código Civil de la República Dominicana al
adquiriente, y que demuestra se le debe a la totalidad o parte del precio, para
cuyo efecto la transcripción del contratobque se hace por el adquiriente hace
las veces de inscripción para el vendedor, y para el que le prestó el metálico
con que se realizó el pago, el cual será subrogado en los derechos del vendedor
por el mismo contrato; estará, sin embargo, obligado el conservador de
hipotecas, bajo pena de daños y perjuicios respecto de terceros, a hacer de
oficio la inscripciónen su registro de los créditos que resulten del acto
traslativo de propiedad, lo mismo en favor del vendedor, que en el de los que
prestaron, los cuales a su vez pueden mandar hacer la transcripción del
contrato de venta, si no se hubiere hecho, con objeto de adquirir la
inscripción de los que les fuere debido sobre el precio.
Art. 2109.-
El coheredero copartícipe conserva su privilegio en los bienes de cada lote, o
sobre la finca subastada, para los saldos y devolución de lotes, o para el
precio de la licitación, por la inscripción que se haga a su instancia dentro
de los setenta días de la fecha de las particiones y de la adjudicación hecha
en subasta: durante este tiempo, no puede realizarse ninguna hipoteca sobre los
bienes afectos al saldo o adjudicados por licitación, en perjuicio del acreedor
del saldo o del precio.
Art. 2110.-
Los arquitectos, contratistas, albañiles y demás obreros empleados en la
edificación, reconstrucción o reparaciones de edificios, canales y demás obras,
y los que hayan prestado dinero para pagar o reembolsar a los mismos, demostrándose
que ésta fue su inversión, conservan su privilegio por la doble inscripción que
se haga: 1o. del acta en que conste el estado de los sitios; 2o. del dicho
privilegio de recepción, refiriéndose a la fecha de inscripción de la primera acta.
Art. 2111.-
Los acreedores y legatarios que piden la separación de bienes del difunto,
según el artículo 878, en el título de las sucesiones, conservan respecto de
los acreedores de los herederos o representantes del difunto, su privilegio
sobre Código Civil de la República Dominicana 373 los inmuebles de la sucesión,
por las inscripciones hechas a cargo de uno de estos bienes, en los seis meses
siguientes a la apertura de la sucesión.
Concepto de garantía
Comenzaremos definiendo el termino Garantía, como
la seguridad que se
ofrece para el cumplimiento de una obligación, ya sea mediante una tercera persona (garantía personal: fianza) o
ya sea mediante una cosa o bien determinado (garantía real), que puede ser
sobre un bien mueble o sobre un bien inmueble.
En base a esto entendemos como garantías reales
aquellas con las cuales se asegura el pago de la obligación principal con uno o
varios bienes, que pueden
ser del deudor o de un tercero.
En la garantía real el acreedor tiene un derecho de
preferencia sobre el bien o bienes afectados, para el cumplimiento de la
obligación principal. En la garantía real no hay patrimonio afectado,
lo que hay son bienes específicos afectados, sobre los cuales el acreedor tiene
ventajas con respecto a otros acreedores del deudor.
Las garantías son accesorias, su existencia depende de
una obligación principal; por lo tanto, como accesorias que son, siguen la
suerte de esa obligación principal. Las garantías reales aumentan el poder de agresión
del acreedor insatisfecho: por una parte, el acreedor garantizado, gracias a su
derecho de preferencia, escapa a la ley de concurso
con todos los acreedores, y por otra parte, en virtud de su derecho de
persecución, puede ejecutar el bien aunque no se encuentre en el patrimonio del
deudor.
En las garantías reales se afecta el cumplimiento de
la obligación de un bien determinado, sea mueble o inmueble, en virtud de lo
cual se otorga al acreedor el derecho de perseguir ese bien, en manos de los
terceros que se encuentra.
Son aquellos contratos que sirven para asegurar al
acreedor el pago de su crédito y para que confíe en el deudor quienes contratan
con él. Es aquel contrato que se
celebra con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, sin la que no puede subsistir
Los contratos de garantía se dividen en
tres contratos accesorios principalmente:
- Contrato de
fianza
- Contrato de depósito
- Contrato de
hipoteca
Interés de las garantías para acreedor y deudor
El estudio de las obligaciones ha puesto en
claro el doble peligro que corre el acreedor cuando su obligación no halla
asegurada con garantías. Ante todo,
entre el nacimiento de crédito y el momento en el que el acreedor exige el
cumplimiento, el deudor ha podido disipar la totalidad o parte de su patrimonio
u ¨organizar¨ su insolvencia.
Contra la negligencia, fraude la simulación del
deudor, el acreedor dispone de la acción oblicua, de la acción pauliana y de la
acción declaratoria de simulación pero son conocidos los inconvenientes de la
vía oblicua y las dificultades de la prueba de un fraude o de una simulación en
todo caso, dentro de la situación normal, aquella en la cual el deudor haya enajenado sin fraude
ciertos elementos de su patrimonio, el acreedor no tiene derecho más que sobre
los bienes de que su deudor siga siendo titular en el instante del cumplimiento:
carece de derechos de persecución; los bienes enajenados por su deudor escapan
al acreedor: este no puede ¨perseguirlos¨.
El acreedor corre un segundo peligro. Si en el momento que establece su demanda, se
presentan otros acreedores, los bienes del deudor se dividirán entre ellos no
según las fechas de nacimiento de sus créditos, sino ¨proporcionalmente¨ es
decir, a prorrata[1]
de sus créditos, en virtud de la regla de la distribución por contribución, no
existe derecho alguno de preferencia o predación entre acreedores ordinarios.
Así, la afirmación según la cual el acreedor
tiene un ¨derecho de prenda general¨ sobre el patrimonio de su deudor, aunque
causa impresión, es doblemente inexacta: a diferencia del acreedor prendario,
el acreedor ordinario no tiene derecho sino sobre los bienes que se encuentren
en el patrimonio de su deudor en el momento de la persecución judicial; y, para
ejercer ese derecho, entra en concurso con los demás acreedores. Un acreedor que se beneficia de una ¨garantía¨
esta mejor protegido contra la insolvencia de su deudor; esta más seguro de ser
pagado.
Las garantías presentan igualmente un interés
primordial para el deudor: este no encontrara crédito, confianza cerca de
eventuales contratantes, más que si estos últimos están convencidos de que
serán pagados llegar el vencimiento; y las condiciones del crédito – por
ejemplo la tasa de interés, el precio de las mercaderías vendidas a crédito,
etc. – serán menos rigurosas a medida de que sean mayores las probabilidades de
un pago íntegro y fácil.
Así, el crédito está en función tanto de las
posibilidades de que un acreedor se beneficie de una garantía como la calidad
de las reglas del derecho de las garantías y del rigor con el cual sean
aplicadas por los tribunales. Luego de
haber puntualizado las diferentes garantías se trazara la evolución que se ha
producido en esta esfera.
Clasificación de las garantías
Garantías Legales y Garantías Convencionales
a) Garantías legales y convencionales:
una garantía es legal cuando un tribunal le crea a un acreedor, sin que este
tenga que manifestar su voluntad, una situación privilegiada. Es convencional,
cuando resulta de la voluntad de las partes.
b) Garantías personales y reales: la
garantía personal consiste en intervención de un tercero, el fiador, que
asegura el cumplimiento, la garantía real resulta de la afectación de ciertos
bienes del deudor como seguridad de crédito ya sea de todos los bienes o de
todos los muebles o de todos los inmuebles presentes y futuros, del deudor
(garantías generales); ya sea de tales o cuales bienes determinados del deudor
(garantías especiales). Únicamente la ley puede otorgar una garantía real
general a un acreedor. Cabe clasificar
las garantías de dos maneras: según su fuente y según su objeto.
La garantía es legal o convencional según tenga
su fuente en la ley que le crea al acreedor, automáticamente y sin
manifestación de voluntad, una situación privilegiada o en la voluntad de las
partes que concretara además que la voluntad de las partes no se puede hacer
sino que surjan las garantías cuyo estatuto está definido previamente por el
legislador: no podría aquella crear garantías nuevas.
El otorgamiento de una garantía por el
legislador a tal o cual acreedor no carece de inconvenientes para el deudor.
Ciertamente, le permite encontrar con mayor facilidad créditos cerca del
acreedor al que la ley le concede una situación de favor; pero arruina su
crédito ante todas las restantes personas con las que desee tratar, porque esta
no solo correrán el riesgo de un pago a prorrata sino que no entraran en
distribución más que si les deja algo el acreedor favorecido por el legislador.
Ese atentado contra el crédito del deudor es particularmente sensible cuando el
legislador le confiere a un acreedor no haya una garantía especial sino una
garantía general.
Garantías personales y garantías reales
Garantías generales y garantías especiales
La garantía dada al acreedor resulta, ya sea de
la agregación de uno o más deudores ya sea de la afectación de uno o más bienes
al pago de la deuda. A fin de evitar la
insolvencia del deudor y el concurso con los demás acreedores, el acreedor o el
legislador pueden exigir que el deudor encuentre un tercero que consienta en
garantizar el pago.
Este tercero, deudor accesorio contra el cual
procederá el acreedor si no le paga el deudor principal, recibe el nombre de
fiador. La garantía dada así al acreedor por el compromiso de un deudor
accesorio se llama fianza.
La fianza presenta algunos inconvenientes. En
primer lugar, le resulta difícil encontrar fiadores a un deudor cuya solvencia
sea dudosa: porque aquellos no tendrán contra este, luego de haber sido
obligado a pagarle al acreedor, sino una repetición ilusoria. Por otra parte,
el acreedor corre, con respecto al fiador, el mismo riesgo de insolvencia que
con relación al deudor principal: en efecto, la fianza no es sino una garantía
personal que no le confiere al acreedor ni el derecho de persecución ni el
derecho de preferencia sobre los bienes del fiador.
Son preferibles las garantías reales puesto que
le permite al acreedor el pago con preferencia sobre los bienes que hayan sido
afectados a la garantía de su crédito y cuyo valor a podido apreciar el momento
en que hayan contratado los romanos subrayada ya la ventaja de la garantías
reales sobre las garantías personales.
Entre las garantías reales, una recaen sobre
tales o cuales bienes determinados del deudor: se denomina garantías
especiales. La otra sobre el conjunto de todos los bienes o sobre todos los
muebles o sobre todos los inmuebles presentes o futuros del deudor; tales son
las garantías generales.
Solamente la ley puede crear garantías reales
generales; cuando el deudor mediante una convención celebrada con su acreedor,
le conceden una garantía real, esta garantía no puede recaer sino sobre bienes
individualmente determinados. Estas se clasifican en garantías especiales y
generales se funda sobre la base de la garantía; se entiende por ello los
bienes sobre los cuales recaen.
Enumeración de las garantías
a)
No existe más que una garantía personal: la
fianza garantía convencional.
b)
Existen cuatro garantías reales:
·
El derecho de retención garantía legal, que en
ciertos casos le permite a un acreedor conservar, mientras que no se le pague
una cosa perteneciente a su deudor.
·
La pignoración, garantía convencional, que le
confiere a un acreedor el derecho de que se le pague con referencia sobre una
cosa que su deudor le a entregado como seguridad.
·
El privilegio, garantía legal derecho de
preferencia concedido a ciertos acreedores por la ley.
·
La hipoteca, garantía legal unas veces, y
convencional otras, que es la afectación de un inmueble al pago de un crédito
sin que el propietario de ese inmueble se haya desprendido de él; implica para
su titular un derecho de persecución y un derecho de preferencia; porque la
hipoteca no lleva consigo ningún desapoderamiento, no es oponible a terceros
más que si se ha efectuado una publicidad (inscripción de la hipoteca). En la actualidad,
junto a la hipoteca inmobiliaria tiende a desenvolver una hipoteca mobiliaria
allí donde cabe organizar una publicidad en la era mobiliaria.
La voluntad de las partes es importante para
crear otras garantías reales definidas por la ley y para modificar las reglas
para cada una de ellas por el legislador.
No existe más que una garantía personal, la
fianza, aun cuando las obligaciones del fiador sean susceptibles, como todo
derecho personal de ser modificadas por la voluntad de las partes. La fianza es
una garantía convencional. El derecho francés
actual conoce cuatro garantías reales: el derecho de retención, la pignoración,
los privilegios, la hipoteca.
Ciertas personas, por ejemplo, aquellas que han
efectuado gastos en la cosa tienen el derecho de conservar de retener esa cosa
hasta el completo pago: derecho de retención. Pero su derecho se detiene ahí;
no podrían aquellas vender la cosa retenida para cobrarse sobre el precio;
tampoco gozaran de ningún privilegio sobre ese precio. El derecho de retención
es una garantía legal.
En el caso de la pignoración, el deudor se
desposee de la cosa que afecta la garantía del crédito; esa cosa, en general,
se le entrega al acreedor. El acreedor pignoraticio o prendario no tiene solo
el derecho de conservar la cosa hasta el pago completo (derecho de retención),
sino, de no pagársele, el de hacer que se venda y cobrar sobre el precio, con
preferencia a los demás acreedores (privilegio).
La pignoración se presenta en dos formas: la
anticresis cuando recae sobre los inmuebles; la prenda, cuando es mueble la
cosa dada en garantía. La anticresis y la prenda son garantías convencionales. El derecho de retención o la pignoración, por
suponer el desposeimiento del deudor, colocan a este en una situación desfavorable;
puesto que no puede obtener ninguna utilidad de esa cosa suya hasta el día del
pago, por no tenerla en su poder.
Los privilegios y la hipoteca constituyen
garantías más perfectas económicamente, porque el propietario no es desposeído
de los bienes que afecta a la garantía de un crédito.
Por favor para ciertos créditos, la ley, se
trata, pues, de una garantía legal, decide que eso créditos serán pagados antes
que los demás, con preferencia a prelación. Tales son los privilegios. Unos son
espaciales; los otros, generales.
La hipoteca le confiere al acreedor el derecho
de persecución; es decir, la posibilidad, llegado el vencimiento, de embargar
el bien en poder del actual poseedor; y el derecho de preferencia que le
permite ser pagado antes que los demás acreedores.
Evolución de las garantías
En Roma y en la costumbre germánica, las
primeras garantías fueron algunas garantías personales. La fianza fue
practicada ampliamente en las antiguas civilizaciones. En su origen la
situación que se le creaba al fiador eran muy duras. Poco a poco se han ido
mejorando; la garantías se han convertido entonces en menos eficaz para el
acreedor.
Cuando las ideas jurídicas se refinaron, se
concibió la posibilidad de afectar un bien o algunos bienes del deudor al pago
de un crédito (garantía real). Así nacieron en roma, la prenda, y luego la
hipoteca, garantía esta mas perfeccionada que la prenda; porque le evita al
deudor el desposeerse de la cosa sobre la cual constituye la garantía.
Estas garantías adquirieron mayor importancia
que la fianza. Pero, en el antiguo derecho francés, la hipoteca presentaba un
defecto muy grave: no era publicada; así pues, no constituía un instrumento de
crédito perfecto, a falta de una garantía absoluta dada al acreedor
hipotecario.
El derecho revolucionario organizo la
publicidad de la hipoteca (la inscripción).
Esa publicidad mantenida por el código civil ha
sido mejorada después del 1804, al fin de permitir el desarrollo de crédito para
la construcción. La prenda de los valores mobiliarios constituye hoy, con la
hipoteca, un medio ponderoso del crédito.
De las garantías personales a las garantías reales
Las sociedades primitivas acudieron ya con
amplitud a las garantías personales, por ignorar la seguridad que eran
susceptibles de procurar las garantías reales.
En roma, los garantes, muy numerosos en la
esfera procedimental, afianzaban igualmente fuera de un proceso a los
ciudadanos infortunados que se encontraban en la necesidad de pedir prestado.
En su origen, parece que solamente el garante
podía quedar incurso en la ejecución forzosa, por no quedar sujeto al deudor
más que por la deuda, tal era también la situación del vindex en la época
histórica.
La fianza pudo desenvolverse en la roma arcaica
gracias a la facilidad con que un deudor se procuraba fiadores: las relaciones íntimas
entre miembros de una misma familia o de una misma gens, y las relaciones entre
los patronos y clientes creaban obligaciones reciprocas, entre ellas, el deber
moral de garantías; los políticos se complacían igualmente en garantizar las
deudas de su clientela electoral.
Las garantías reales no aparecieron si no luego
de las garantías personales. En efecto, supones aquellas un derecho que haya
evolucionado lo bastante como para establecer una distinción entre la cosa y el
derecho real que recae sobre esa cosa, y asimismo entre los diferentes derechos
reales.
[1]
Prorrata
(en proportion o proportion reteable) es la cuota o
porción que debe pagar, o toca recibir, a cada uno de los participantes en un
reparto, no igualitario, sino relativo, que está sujeto a determinados
cálculos, referentes o reglas proporcionales, con las cuales se alcanza justicia distributiva.
