·
El Derecho Penal como medio de control social
El
Derecho Penal constituye uno de los medios de control social existente en las
sociedades actuales. La familia, la
escuela, la profesión, los grupos sociales son también medios de control
social, pero poseen un carácter informal que se distingue de un medio de
control jurídico altamente formalizado como es el Derecho Penal. Como todo medio de control social, este tiende
a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables,
acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el
caso de que dichas condiciones se realicen.
·
El Derecho Penal Objetivo
Suele
partirse de la definición de Derecho Penal que hace un siglo propuso von Liszt:
“Derecho penal es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el
Estado que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legitima
consecuencia.”
Esta
definición resulta hoy insuficiente y debe ampliarse por dos razones
distintas. Por una parte, durante el
siglo XX han ido apareciendo y ocupando un lugar importante en las
legislaciones las llamadas “medidas de seguridad”.
El Derecho Penal en sentido subjetivo
El
Derecho penal subjetivo – también llamado derecho a castigar o ius puniendi –
es el derecho que corresponde al Estado a crear y aplicar el Derecho penal objetivo.
· La Pena y las medidas de seguridad como componentes del Derecho Penal
La
pena constituye la sanción tradicional que caracteriza al Derecho penal
y sigue siendo su arma fundamental. La
pena es un mal con el que amenaza el Derecho penal para el caso de que se
realice una conducta considerada como delito. Las medidas de seguridad tienen
otra naturaleza. No suponen la amenaza
de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido
a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la pena se inflige por
un delito cometido, la medida de seguridad impone como medio de
evitarlo.
Las principales escuelas y corrientes de la Criminología.
La
relación del Derecho penal con los demás fenómenos sociales corresponde a la Sociología
del Derecho Penal, sector que hoy reivindica la Nueva Criminología o Criminología
Critica. Más no es este el objeto de la
Criminología Clásica.
Es
su versión inicial de la Escuela Positiva italiana, la Criminología se ocupaba
de buscar las causas del delito como fenómeno empírico, individual (Antropología
y Psicología Criminal) y social (Sociología Criminal). No perseguía la explicación sociológica de
las normas e instituciones penales, sino que creía poder estudiar el delito
como una realidad natural independiente de aquellas normas e instituciones.
Este
planteamiento que no ha desaparecido en la Criminología oficial, se rechaza hoy
por la Criminología Critica, que ha dirigido la atención al estudio sociológico
de las instancias de control penal (normas penales, policía, administración de
justicia, carácter).
· El Derecho Penal, Criminología y Política Criminal
Junto
a la Ciencia jurídico-penal, entendida como Dogmática jurídica, y la
Criminología, existe también la Política Criminal. En un primer sentido, consiste en aquel
sector de la política que guarda relación con la forma de tratar la
delincuencia: se refiere al conjunto de criterios empleados o a emplear en el
tratamiento de la criminalidad.
Cada
ordenamiento jurídico-penal responde a una determinada orientación
político-criminal y expresa una concreta política criminal. En este sentido la Política Criminal no es
una disciplina teórica, sino una orientación practica. Pero a menudo se habla de Política Criminal
en otro sentido, como una rama del saber que tiene por objeto de estudio la
política criminal efectivamente seguida por el Derecho penal o que este debería
expresar.
En
este otro sentido, la Política Criminal puede verse también como una disciplina
que se ocupa del Derecho penal desde un prisma distinto, y complementario, al
de la Dogmática jurídica y la Criminología como Sociología del Derecho Penal.
·
El Derecho Penal y la Responsabilidad Civil derivada del delito
Además
de penas y medidas de seguridad la comisión de un delito puede acarrear una
tercera consecuencia jurídica: la
responsabilidad civil derivada de delito.
Se trata de decidir si las prescripciones que la establecen pertenecen o
no al Derecho penal, de lo cual depende el concepto de este; pero antes es
preciso adelantar brevemente el concepto de responsabilidad civil.
·
Las normas jurídico-penales
Una
norma jurídica es un mensaje prescriptivo (que prescribe una actuación
determinada) expresado a través de determinados símbolos, normalmente
consistentes en enunciados.
·
Los enunciados legales
Los textos legales o enunciados legales constituyen el vehículo
de expresión de las normas legales, a cuya clase pertenecen las normas
jurídico-penales. Tales enunciados
legales reciben distintos nombres: “proposiciones jurídicas”, “preceptos
legales”, “disposiciones legales”.
Con frecuencia también se denominan “normas legales”,
pero creo preferible distinguir claramente entre el texto legal y la norma o
normas que expresa. El enunciado legal
es un conjunto de símbolos lingüísticos que conviene diferenciar del mensaje
prescriptivo que transmite, único que constituye la norma jurídica.
·
Normas primarias
Es la norma
prohibitiva dirigida al ciudadano.
·
Normas secundarias
Es la norma
que obliga a castigar dirigida al juez.
·
La estructura de las normas penales
Suele
decirse que la estructura de toda norma jurídica se halla constituido por dos
elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Esta seria, pues, la estructura de las normas
jurídico-penales. Se piensa, respecto a
esto ultimo, en las normas que establecen la pena o la medida de seguridad
(“normas secundarias”).
En
ellas la conducta delictiva constituye, en efecto, el supuesto de hecho y el
deber de imponer la pena o la medida de seguridad es su consecuencia jurídica.
·
Las normas de valoración o normas de determinación.
Una
norma seria (solo) de valoración si se limitase a expresar un juicio de valor,
positivo o negativo sin imponer ningún imperativo concreto dirigido a su
destinatario. “Norma de determinación” significa, en cabio, la expresión de un
mandato o prohibición que trata, a modo de imperativo o directivo, de
determinar la conducta de su destinatario.
·
La función del Derecho Penal
La
función del Derecho penal depende de la función que se asigne a la pena y a la
medida de seguridad, como medios mas característicos de intervención del
Derecho Penal.
·
Las teorías de la Pena
a) Las tesis de la retribución: la concepción mas tradicional de la
pena ha sostenido la necesidad de asignarle la función de retribución exigida
por la Justica, por la comisión de un delito.
b) Las teorías de la prevención: las teorías de la prevención
asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de protección de
determinados intereses sociales.
c) La combinación de las funciones de retribución y prevención
·
La Tesis de la Retribución.
La
concepción más tradicional de la pena ha sostenido la necesidad de asignarle la
función de retribución exigida por la Justicia, por la comisión de un
delito. Responde a la arraigada
convicción de que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar
en él su merecido. Ello se ha fundado
en razones religiosas, éticas y jurídicas.
·
La Prevención General y la Prevención Especial
El
concepto de prevención general alude a la prevención frente a la
colectividad. Concibe la pena como medio
para evitar que surjan delincuentes de la sociedad.
A
diferencia de la prevención general, que se dirige a la colectividad, la prevención
especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona
determinada. Cuando se persigue mediante
la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca, según ella,
evitar que quien la sufre vuelva a delinquir.
·
Los limites del Ius Puniendi
El
Ius Puniendi es la facultad punitiva que corresponde al Estado. Los limites de Ius Puniendi en un Estado
Social:
1.
El
principio de utilidad de la intervención penal.
2.
Principio
de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal.
3.
El
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos.
·
El Estado Social y Democrático del Derecho
El
derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas. El principio de Estado de Derecho impone el
postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará
lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La
idea del Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la
medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad.
Ello
implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad
social de la intervención penal. Por
ultimo, la concepción del Estado democrático obliga en lo posible a poner el
Derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de
ciertos limites que hoy se asocian al respeto de principios como los de
dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.
·
La teoría del delito
La
teoría del delito reúne en un sistema los elementos que, en base al Derecho
positivo, pueden considerarse comunes a todo delito o a ciertos grupos de
delitos. La teoría del delito es obra de
la doctrina jurídico-penal y constituye la manifestación mas característica y
elaborada de la dogmática del Derecho Penal.
Esta
tiene como objetivo teórico mas elevado la búsqueda de los principios básicos
del Derecho penal positivo y su articulación en un sistema unitario. La teoría del delito constituye un intento
de ofrecer un sistema de estas características.
No
es, pues fundamentalmente una propuesta incondicionada sobre o que el delito
debería ser – no es una construcción iusnaturalista -, sino una elaboración
sistemática de las características generales que el Derecho positivo permite
atribuir al delito, a la vista de la regulación que aquel efectúa de este.
·
Las líneas generales de la teoría del delito
Se
admite generalmente –prescindiendo de divergencias menores- que el delito es un
comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable, añadiéndose a menudo
la exigencia de que sea punible.
En
a doctrina actual van imponiéndose dos ideas fundamentales respecto a esta
definición:
1)
sus dos pilares básicos con la antijuridicidad –el comportamiento humano y su
tipicidad pueden verse como condiciones de la antijuridicidad penal – y la
culpabilidad;
2)
antijuridicidad significa aquí objetiva contrariedad al Derecho Penal (como
juicio inter-subjetivo, esto es, valido para todo sujeto); mientras que culpabilidad
significa posibilidad de imputación personal del hecho antijurídico a un sujeto
responsable.
·
La antijuridicidad
Hoy
se discute si la unidad del ordenamiento jurídico permite o no hablar de una
antijuridicidad específicamente penal.
Aquí se parte de que en Derecho penal la antijuridicidad importa ante
todo como una especie dentro de la antijuridicidad general: como
antijuridicidad penal. El carácter penal
de la antijuridicidad nace formalmente con la tipicidad penal.
·
Evolución histórica del concepto de antijuridicidad
El
positivismo del ultimo tercio del siglo XIX y de comienzos del XX, origen de
las bases del moderno delito, concibió la antijuridicidad como referida
únicamente a la componente objetivo (externa) de la acción (asi, en la
concepción clásica de von Liszt y Beling.
Ello era coherente con la mentalidad positivista que trató de imitar el
modelo, entonces en auge, de las ciencias de la naturaleza.
·
La tipicidad
La
presencia de tipicidad no supone ningún juicio de desvalor jurídico sobre el
hecho, sino solo la constatación lógica de que el mismo es subsumible en una
figura de delito. De ello se sigue que
la tipicidad no implica la antijuridicidad de la acción: el hecho típico (por
ejemplo: matar) puede no ser antijurídico, lo que sucederá cuando concurran
causas de justificación (por ejemplo: matar en legitima defensa).
·
Importancia del Bien Jurídico-Penal
El
concepto de bien jurídico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos
distintos: a) en el sentido político-criminal de lo único que merece ser
protegido por el Derecho Penal (en contraposición, sobre todo, a los valores
solamente morales), b) en el sentido
dogmático de objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada de que
se trate.
Aquí
interesa este sentido dogmático de bien jurídico, como objeto de la tutela
jurídica: por ejemplo, la vida, la propiedad, la libertad, el honor, la
administración de justicia, la seguridad interior del Estado, etc. , en cuanto
el Código penal castiga determinados ataques contra estos bienes.
3.6.1 El Comportamiento humano (la acción)
Solo
los comportamientos humanos pueden constituir delitos. El delito es una especie del genero
comportamiento humano. Pero ello no
significa ni que esta sea la única concepción posible del delito, ni que
resulte conveniente comenzar la comprobación de si un determinado hecho
constituye delito examinando si concurre un comportamiento humano.
·
Importancia del Sujeto de la acción
Todo
delito requiere el comportamiento de un hombre, por lo que el sujeto de la
acción y, por tanto, del delito solo podría serlo el hombre individual. Pero históricamente existió la
responsabilidad colectiva y en la actualidad se plantea la cuestión de si
también pueden ser sujetos del delito las personas jurídicas distintas al
hombre (como, por ejemplo: las Sociedades mercantiles).
·
La ausencia de comportamiento humano
1.
la
pregunta acerca de si concurre o no un comportamiento humano debe hacerse en
relación con un determinado tipo real.
Solo si importa decidir la concurrencia o ausencia de un determinado
tipo penal tiene sentido preguntar si ha habido alguna conducta humana que lo
haya podido realizar. Por ejemplo: solo
si existen motivos para creer que pueda haberse producido el tipo de homicidio
es preciso indagar si la muerte fue debida a algún comportamiento humano. Comprobamos la presencia o ausencia de un
comportamiento cuando, en caso de existir, podría realizar un tipo penal.
2.
La
cuestión de la ausencia de comportamiento humano solo podrá resultar
problemática cuando se plantee con relación a un hecho producido por un
hombre. Si un rayo ocasiona la muerte de
una persona o un animal causa lesiones en otra, es evidente sin necesidad de
ulteriores consideraciones que el mal causado no se debe a una acción humana
que pueda resultar típica.
Los elementos de la estructura del tipo penal
Los
elementos de la estructura del tipo penal son tres: la conducta típica, sus sujetos y sus
objetos.
·
La conducta típica
Toda
conducta típica debe integrarse de las dos componentes necesarias de todo
comportamiento: su parte objetiva y su
parte subjetiva. La presencia de un tal
comportamiento, el mismo reúne todos los requisitos de un determinado tipo
penal. La parte objetiva y la parte
subjetiva de la concreta conducta deben encajar en la parte objetiva en la parte subjetiva del tipo para que
concurra una conducta típica.
·
Los sujetos de la conducta típica
El
tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se encuentran en una
determinada relación reciproca:
1.
El
sujeto activo (quien realiza el tipo)
2.
El
sujeto pasivo (el titular del bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo)
3.
El
Estado (llamado a reaccionar con una pena).
Las clases de tipos
La
clasificación de los tipos puede partir de las modalidades que adoptan sus
elementos
1.
Según las modalidades de la acción
a.
Por las modalidades de la parte
objetiva
i.
Delitos de mera actividad y resultado
Ejplo
delito de mera actividad: agresión sexual.
Delito de resultado: homicidio.
ii.
Delitos de acción y de omisión
- Delito de acción: aquel que la ley prohíbe su realización de una
conducta que se estima nociva. Son de omisión aquellos en que se ordena
actuar en determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga el no
hacerlo.
iii.
Delitos de medios determinados y resultativos
En los delitos de medios
determinados la descripción legal acota expresamente las modalidades que
puede revestir la manifestación de voluntad (ejplo: el robo con fuerza en las cosas
supone el empleo de una de las formas de fuerzas en el código penal), y en los delitos resultativos basta
cualquier conducta que cause el resultado típico (ejplo: “el que matare a
otro”), sin limitación de modalidades de acción.
iv.
Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos
Según que el tipo describa una sola acción, varias a realizar, o varias
alternativas, concurrirá un delito de acto, de pluralidad de actos o
alternativo, respectivamente. (Ejplos, de acto: el hurto, la bigamia; de pluralidad
de actos: el robo, la agresión sexual; delito
alternativo: el allanamiento de morada, cuyo tipo prevé dos modalidades
posibles, la entrada en morada ajena o el mantenerse en ella contra voluntad
del morador).
b.
Por la relación de la parte subjetiva
con la objetiva
i.
Tipo congruente, tal es el caso normal de los delitos dolosos, en que la voluntad
alcanza a la realización objetiva del tipo.
ii.
Tipo incongruente, cuando la parte subjetiva de la acción no se corresponde con la
objetiva.
iii.
Imperfecta ejecución, por exceso subjetivo, los tipos pueden ser portadores de elementos
subjetivos (distintos al dolo).
2.
Según los sujetos.
a.
Delitos comunes, son los que ejecutan la acción
típica.
b.
Delitos especiales, son aquellos que solo pueden ser sujetos
quienes posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley (así, la de
ser funcionario).
i.
Delitos propios, son los que describen una conducta que solo es punible a titulo de
autor si es realizada por ciertos sujetos, de modo que los demás que la
ejecuten no puedan ser autores ni de este ni de ningún otro delito común que
castigue para ellos la misma conducta.
ii.
Delitos impropios.
3.
Según la relación con el bien
jurídico
a.
Delito de lesión, si el tipo requiere la lesión del
bien jurídico protegido.
b.
Delito de peligro, si se contenta con su puesta en peligro.
i.
Delitos de peligro concreto, estos requiere expresamente la ley la creación de una
efectiva situación de peligro (resultado de peligro).
ii.
Delitos de peligro abstracto, no es preciso que en el caso concreto la acción cree un
peligro efectivo: solo serian delitos de peligro en el sentido de que la razón
de su castigo es que normalmente suponen un peligro.
·
Los delitos de resultado
en
los delitos resultativos basta cualquier conducta que cause el resultado típico
(ejplo: “el que matare a otro”), sin limitación de modalidades de acción.
·
Los delitos de acción y los delitos de omisión
Delito
de acción: aquel
que la ley prohíbe su realización de una conducta que se estima nociva. Son de omisión aquellos en que se
ordena actuar en determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga el
no hacerlo.
Los delitos de propia mano
Se
llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor realizando
personalmente la conducta típica. El más claro de estos delitos es la
violación: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal.
· La parte objetiva del tipo doloso
La
parte objetiva del tipo doloso se refiere al aspecto externo de la conducta
requerida por el tipo doloso, por ejemplo: los actos externos necesarios para
matar a otro. Cada tipo de delito
doloso describe una conducta diferente, por lo que la precisa determinación de
la parte objetiva de cada tipo corresponde a la Parte Especial del Derecho
Penal.
·
La imputación objetiva
La
llamada teoría de la imputación objetiva establece que para la imputación
jurídica de un hecho como realizador de la parte objetiva de un tipo de aquella
clase. Como la doctrina mas tradicional,
esta teoría requiere en los delitos de acción –no en los delitos de comisión
por omisión- que el resultado haya sido causado por la conducta.
En
los delitos de acción, la teoría de la imputación objetiva exige a) la creación
de un riesgo jurídicamente desaprobado, b) que se realice e el resultado.
·
Imputación objetiva de la conducta
Para
que la conducta causante de un resultado típico pueda considerarse realizadora
de la parte objetiva del tipo es necesario que ex ante apareciese como creadora
de un riesgo típicamente relevante. Ello
no sucede en los casos de disminución del riesgo, en los de ausencia de un
grado de riesgo suficiente y en aquellos en que se origina un riesgo
socialmente adecuado.
Imputación objetiva del resultado
Para
la afirmación de la parte objetiva del tipo, en los delitos que exigen la
producción de un resultado separado, no es suficiente que una conducta creadora
de un riesgo típicamente relevante cause materialmente el resultado
típico. Es necesario, además, que el
resultado causado pueda verse como realización del riesgo precisamente
inherente a la conducta.
Además
de la relación de causalidad es necesaria, pues, una relación de riesgo entre
la conducta y el resultado. De ello se
sigue, pues, que también deberá negarse la imputación objetiva de un resultado
cuando, pese a haber sido causado por una conducta que creó un riesgo
típicamente relevante, no supone la realización de este riesgo, sin de otro
factor.
Ejemplo:
alguien dispara sobre otro con animo homicida y le hiere de forma tal que
hubiera muerto a consecuencia de ello de no haber sido intervenido
quirúrgicamente a continuación; sin embargo, en la operación se utiliza un
bisturí infectado que determina una infección que lleva a la muerte del
paciente.
·
El dolo y sus clases
El
dolo incluye únicamente el conocer y querer la realización de la situación
objetiva descrita por el tipo del injusto y no requiere que se advierta que
dicha realización es antijurídica (no incluye
la conciencia de la antijuridicidad).
Clases:
1.
Dolo
directo de primer grado
2.
Dolo
directo de segundo grado
3.
Dolo
eventual
El dolo directo de primer grado
en
este tipo de dolo, el autor persigue la realización del delito. Por eso se designa también en esta clase de
dolo como “intención”. En cambio, es
indiferente en el: 1)que el autor sepa seguro o estime solo como posible que se
va a producir el delito. 2) que ello sea
el único fin que mueve su actuación: el delito puede perseguirse solo como
medio para otros fines, y seguirá habiendo dolo directo de primer grado.
·
El dolo directo de segundo grado
El
autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro (o
casi seguro) que su actuación dará lugar al delito. Aquí el autor no llega a perseguir la
comisión del delito, sino que esta se le representa como consecuencia ete
necesaria). Pero no bastaría un saber no
actualizado en la consciencia del sujeto: no bastaría un saber olvidado o del
que no fuera consciente el sujeto al actuar.
·
La ausencia de dolo
Si
el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo
de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento
de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error del tipo, que se distingue del error de prohibición en
que este ultimo no supone el desconocimiento de un elemento de la situación
descrita por el tipo, sino (solo) del hecho de estar prohibida su realización.
FUENTE
Mir Puig, Santiago (2005) Derecho Penal, Parte General, 7ma. Edicion. Buenos Aires: Editorial B y F.
