1.1 Nociones de Derecho
Comparado
Desde el inicio
del siglo XX, los estudios de derecho comparado comenzaron a registrar un
impulso constante. Hasta hace un cuarto de siglo estos estudios eran
considerados como el dominio reservado de algunos diletantes, en la actualidad
el derecho comparado ha llegado a ser considerado como un elemento necesario a
toda ciencia y a toda cultura jurídica. Los inicios del derecho comparado se
significaron por discusiones que tendían a definir su objeto y naturaleza, a
asignarle un lugar dentro de las diferentes ciencias, a caracterizar su
metodología y a precisar sus posibles aplicaciones e intereses. Algunos se han
interrogado si se debía considerar al derecho comparado como una rama autónoma
del derecho o si es más bien un simple método, el método comparado aplicado a la
ciencia jurídica; se buscó asignarle al derecho comparado un área propia
distinguiéndolo de la historia comparativa del derecho, de la teoría general
del derecho y de la sociología jurídica; o bien precisar en que disciplinas del
derecho la comparación podría resultar provechosa; se han interrogado en
derechos era útiles, oportuno o hasta permitido compararse entre ellos; se advirtieron
los peligros a que los juristas estarían expuestos al emprender estudios de
derecho comparado. Esas discusiones constituyen el núcleo de los primeros
libros que fueron publicados en diferentes países sobre el derecho comparado y
que estuvieron al orden del día en el primer Congreso internacional de derecho
comparado que tuvo lugar en Paris, en 1900.
Era
natural que esos problemas hubieran ocupado el primer plano cuando el derecho
comparados e imponía a los juristas. Era inevitable que se preguntaran quien
era ese recién llegado, cómo orientar las nuevas enseñanzas que deberían de
impartirse y con qué orientaciones dirigir las investigaciones que se iban a
realizar al amparo de ese vocablo. Ahora que el derecho comparado está
firmemente arraigado, esas discusiones perdieron su actualidad y resulta ocioso
distraerse con ellas. Lo relevante ahora es acometer una doble tarea: por una
parte y a efecto de convencer a los escépticos, cuyo número es afortunadamente
cada vez más reducido, resaltar los diversos intereses del derecho comparado
para los juristas y, por otra parte, facilitar a los ya convencidos a emplear
la comparación para sus diversos fines propios. Los intereses del derecho
comparado pueden agruparse bajo tres rubros. El derecho comparado es útil en
las investigaciones históricas o filosóficas relativas al derecho, así como
conocer mejor y perfeccionar nuestro derecho nacional; es útil para
entender a los pueblos extranjeros y posibilitar un mejor régimen a las relaciones
internacionales. Es indispensable para todo intento de harmonización o de
unificación del derecho.
1.2
Origen y Desarrollo histórico del Derecho comparado
Desarrollo del
derecho comparado. La comparación de los sistemas de derecho desde la
perspectiva de su diversidad geográfica es tan antigua como el estudio mismo de
la ciencia del derecho. El Tratado sobre la política redactado por Aristóteles
se fundamenta en el estudio deciento cincuenta y tres Constituciones; se ha
sostenido que Solón procedió de la misma manera para elaborar las leyes de
Atenas; narra la leyenda que los decenviros redactaron las leyes de las Doce
Tablas después de una investigación que realizaron por sí mismos en las
ciudades de la Gran Grecia. En la Edad Media, el derecho romano y el derecho
canónico fueron objetos de comparación, al igual que en el siglo XVII, en
Inglaterra, se destacaron los méritos comparatistas del derecho canónico y del
common law
. La comparación
de las costumbres contribuyó más a delante para justificar los trabajos que
procuraban identificar un derecho consuetudinario común en Francia y un
Deutsches Privatrecht en Alemania. Finalmente, Montesquieu empleó el método
comparatista para descifrar el espíritu de las leyes y extraer de ellas, los
principios de un buen sistema de gobierno. A pesar que se pueden evocar
numerosos precedentes antiguos, es reciente el desarrollo del derecho comparado
como ciencia en el mundo. Hace apenas un siglo escaso que se reconoció la
importancia de los estudios de derecho comparado. Estos estudios han sido sistemáticamente
analizados en cuánto a su metodología y a sus objetivos; la expresión misma de
“derecho comparado” goza ahora de uso corriente. Las razones que explican el
impulso tardío del derecho comparado como ciencia, son fáciles de ser
desentrañadas.
Durante siglos, el derecho se esforzó en desarrollar los
principios y soluciones de un “derecho justo”, que fuera conforme a la voluntad
de Dios, a la naturaleza y a la razón humana; esta noción se encontraba
totalmente disociada de los derechos positivos. Las investigaciones relativas a
las costumbres interesaban a la jurisprudencia y los practicantes del derecho,
los Ordenamientos de los príncipes eran del interés exclusivo de los gobiernos
de los diversos países.
Ni las
costumbres, ni los ordenamientos eran objeto de análisis por aquellos que
reflexionaban y escribían sobre el derecho. Particularmente, su análisis se les
desestimaba en las universidades; su diversidad y su barbarie sólo suscitaban
desprecio y se sostenía que era más noble y favorable en la formación de los
estudiantes limitar la enseñanza a la verdadera ciencia del derecho, el método
que permitiría, en cualquier país, descubrir las soluciones de la justicia.
Esta metodología se adquiría estudiando derecho romano y canónico; a través de
la obra de sus comentadores, esos dos sistemas de derecho destacaban como el
sistema de derecho común del mundo civilizado, reducido a la visión que de este
sistema se tenía en la época de la Cristiandad.
Hubo que esperar al siglo XIX y
a la fragmentación de ese jus commune, substituido por codificaciones
nacionales, para que la noción de un sistema de derecho de valor universal
cayese en descrédito y que, cómo consecuencia de esta “revolución cultural”,
surgiera la oportunidad y posteriormente la necesidad paulatina de comparar las
diferentes leyes que las naciones de Europa se habían impuesto y sobre cuyo
estudio se fundaría la enseñanza en las universidades. El desarrollo del
derecho comparado, debe ser entendido como una reacción en contra de la
nacionalización del derecho que se produjo en el siglo XIX que por otra parte,
se volvió necesario y urgente en razón de la expansión actual sin precedente de
las relaciones de todo orden de la vida internacional que fomenta un
paralelismo entre los sistemas de derecho.
1.3 Surgimiento
de las Universidades
El medio idóneo
de divulgación de las nuevas ideas que favorecían el renacimiento del derecho, lo
constituyeron los nuevos centros de cultura creados en el Occidente europeo.
Las universidades desempeñaron una función decisiva en esa difusión. La primera
y también la más ilustre fue la Universidad de Bolonia en Italia. Conviene por
consiguiente estudiar en primer término cómo las universidades han concebido su
función y cómo en el transcurso de los siglos, desestimaron las fronteras de
los países, elaboraron un derecho erudito común para toda Europa. Estudiaremos
posteriormente los derechos aplicados por los tribunales que variaban de un
Estado nacional a otro, de una región a otra y veremos cómo fueron influenciados,
en diferentes grados, por el derecho erudito que se enseñaba en las
universidades
En todas las
universidades de Europa, la base de toda enseñanza del derecho sería derecho
romano y el del derecho canónico. No es sino hasta un periodo tardío, que la enseñanza
del derecho nacional hará su aparición en las universidades. El derecho sueco
se enseñó en Upsala desde 1620 y una cátedra de derecho francés se creó en la
Soborna en París, en 1620, pero en la mayoría de los países la enseñanza del
derecho nacional tendría que esperar hasta el siglo XVIII: en 1707, en
Wittenberg, primera universidad del Imperio Aléman que enseñó el Deutsches
Recht; en 1741 en España; en 1758 en Oxford y en 1800 en Cambrige, Inglaterra;
en 1772 en Portugal. Hasta el siglo XIX, periodo que se caracteriza por las
codificaciones nacionales, la enseñanza del derecho romano, en todas las
universidades, siguió siendo la enseñanza básica y el derecho nacional por el
contrario ocupaba un lugar completamente secundario. Importa reparar en estos
hechos y de esta preeminencia indiscutible de la enseñanza del derecho romano
en todas las universidades durante varios siglos. Sólo así se puede apreciar lo
que significa el fenómeno del renacimiento de los estudios de derecho romano,
cuyo alcance excede considerablemente por su alcance, a la universidad de
Bolonia por una parte y los siglos XII y XIII por otra parte
1.4 Las escuelas de Pavia y Bolonia. De los juristas Nacionales, Del Derecho
Natural, la Escuela Histórica, Los Glosadores, los Postglosadores, de los
Comentaristas y la Ultramontani
La escuela del derecho natural. Sistematizado y adaptado por los juristas a las necesidades dela
sociedad moderna, el derecho impartido en las universidades desde la época de
los posglosadores se alejaba cada vez más del derecho de Justiniano, para
convertirse en un derecho sistemático, fundado en la razón y con vocación de
ser aplicado de manera universal. El celo por respetar al sistema de derecho
romano se desvaneció frente al ímpetu creciente de descubrir y enseñar los
principios de un derecho plenamente racional. Los siglos XII y XIII fueron
testigos del triunfo en las universidades de una escuela nueva, llamada Escuela
del derecho natural(Vernunftrecht).
La Escuela del derecho natural que llegó a
dominar el escenario en los siglos XII y XIII se distancia en muchos de sus
aspectos de la Escuela de los postglosadores. Esta Escuela abandonó el método
escolástico e impulsó en un alto grado la sistematización del derecho
concibiéndolo de manera axiomática, eminentemente lógica, a imagen y semejanza
de las ciencias. Alejandose de la idea del orden natural diseñado por la
divinidad, pretendió por su parte construir todo el orden social sobre la
consideración del hombre; exaltó los “derechos naturales” del individuo,
provenientes de la personalidad misma de cada sujeto. A partir de este momento,
la idea del derecho subjetivo va dominar el pensamiento jurídico.
La Escuela histórica
afirmaba la necesidad de un desarrollo espontáneo del derecho, paralelo a las
costumbres, al lenguaje jurídico y que se adaptase a las circunstancias de
civilización peculiares de cada país. Pero, en un extraño cambio de actitud,
Von Savigny, el máximo representante de esta escuela, llegó a justificar con
esas premisas la recepción del derecho romano y a de reivindicar incluso una
aplicación más rigurosa del derecho romano en Alemania: conforme a su tesis, en
el ámbito del derecho, los intérpretes calificados del sentimiento nacional
eran, de hecho, los juristas deseosos de aplicar el derecho romano. “Querer
eliminar el derecho romano elaborando un código” concluiría Saleilles, hubiera
significado (a finales del siglo XIX) elaborar un código alemán sin derecho
alemán”.
Esta frase corresponde a una realidad de la época: debido a que el
derecho romano se había convertido en el derecho nacional de Alemania. Se ha repetido con insistencia que el mismo
Código civil francés contenía más elementos germánicos que el propio Código
civil alemán.
La enseñanza del
derecho romano impartida en las universidades evolucionó; varias “escuelas” se
sucedieron, cada una con preocupaciones y métodos propios. Una de las primeras
escuelas, la de los glosadores, se
propuso reencontrar y explicar el sentido originario de las leyes romanas. A partir de entonces, algunos textos de las
compilaciones de Justiniano se abandonaron porque se referían a instituciones
desparecidas de la Antigüedad (verbi gratia la esclavitud) o a materias
específicas reguladas en esa época por el derecho canónico de la Iglesia (verbi
gratia el matrimonio y el testamento). La obra de los glosadores encontró su
apogeo, a mediados del siglo XIII, en la Gran Glosa de Accurse que retomó lo
esencial del trabajo de sus predecesores en una obra compuesta de alrededor de
96000 glosas.
En el siglo XIV,
con la escuela de los postglosadores,
se manifestó una nueva tendencia yun trabajo radicalmente distinto se llevó a
cabo: el sistema de derecho romano fue debidamente expurgado, se le sometió a
distorsiones y fue objeto de desarrollos enteramente novedosos(derecho
mercantil y derecho internacional privado); al mismo tiempo que se sistematizó
su presentación, de una manera que e contrasta profundamente con el caos del
Digesto y con el espíritu casuístico y empírico de los jurisconsultos de Roma.
Los juristas ya no se interesaron más por encontrar las soluciones romanas, se
concentraron más bien, empleando los textos del derecho romano, a introducir y
a justificar reglas adaptadas a la sociedad de su tiempo. En los siglos XIV y
XV, se enseñó bajo el nombre de Usus Modernus Pandectarum, un derecho romano
profundamente deformado bajo la influencia de las concepciones del derecho
canónico. Según el método escolástico, se presentaron, ante las diferentes
interrogantes, las opiniones de Bártolo,Baldo, Azo y varios otros
postglosadores y se pretendió así desprender la solución justa del problema,
tomando en cuenta la communis opinio doctorum.
